김경호 "尹 반란죄 법원 판단에 남겨야"…내란·종합 특검 법왜곡죄 고발 예고

"상상적 경합이면 공소장 변경…실체적 경합이면 별도 기소"

"대통령 승인 판례는 반쪽 인용"…5·17 국회 점거 반란 유죄

12·12 군사반란과 5·18 민주화운동 당시 내란 및 내란 목적 살인, 뇌물 등 혐의로 구속기소된 전두환(오른쪽)·노태우 전 대통령이 1996년 8월 26일 서울지법 417호 대법정에서 열린 선고공판에 출석한 모습 [사진=연합뉴스]

2차 종합 특별검사팀(권창영 특별검사)이 '공소권 없음'으로 종결한 윤석열 전 대통령의 군형법상 반란 혐의에 대해 법원이 판단할 기회를 남겼어야 한다는 주장이 나왔다. 이를 주장한 김경호 변호사는 앞서 해당 혐의를 수사한 내란 특별검사팀(조은석 특별검사)까지 법왜곡죄로 고발할 방침이다. 

군형법 전문 김 변호사는 27일 페이스북에 '권창영 특검, 역사 앞에 죄를 지었다'는 제목의 글을 올리고 종합 특검의 반란죄 불기소 논리를 지적했다.

먼저 문제를 제기한 부분은 '이중 기소' 논리다. 종합 특검은 내란 특검이 같은 역사적 사실을 이미 내란죄로 기소한 만큼 반란죄로 다시 기소하기 어렵다고 판단했다.

김 변호사는 이 경우에도 반란죄를 법원이 심리할 수 있다고 봤다. 내란죄와 반란죄가 하나의 행위에 동시에 성립하는 '상상적 경합'이라면 같은 사건인 만큼 진행 중인 내란 재판에서 공소장을 변경할 수 있다는 것이다.

반대로 두 죄가 별개로 성립하는 '실체적 경합'이라면 따로 기소할 수 있다고 주장했다. 김 변호사는 "어느 길도 없다는 답은 형사소송법에 없는 답"이라며 "실체 판단조차 하지 않고 서류 한 장으로 지운 것"이라고 비판했다.

김 변호사는 반란죄를 적용하지 않은 수사 담당자들에게 형사 책임을 묻겠다는 입장이다. 그는 "박세현 전 검찰 비상계엄 특별수사본부장은 법왜곡죄로 고발했다"며 "조은석 내란 특검과 권창영 종합 특검에 대해서도 고발할 것"이라고 밝혔다.

윤 전 대통령의 내란 우두머리 사건은 서울고법에서 항소심이 진행되고 있다. 1심은 지난 2월 윤 전 대통령에게 무기징역을 선고했다. 김 변호사는 향후 내란 항소심에서 공소장 변경을 통해 반란죄 성립 여부를 법원 판단을 받아야 한다는 주장이다.

김 변호사는 종합 특검이 스스로 내세운 원칙과도 맞지 않는다고 봤다. 권 특검은 지난 24일 수사 결과 발표에서 내란 종료 시점을 설명하며 "법원이 선택을 자유롭게 할 수 있도록 폭을 넓혀주는 것이 검사의 임무"라고 말했다.

권 특검은 1997년 전두환·노태우 전 대통령 사건의 대법원 전원합의체 판결과 12·3 비상계엄의 사실관계가 다르다는 점도 들었다. 30년 전 판례에 판단을 가두기보다 법원이 새로운 법리를 판단할 여지를 둬야 한다는 철학을 내세웠다. 

김 변호사는 반란죄 역시 법원 판단에 맡겼어야 한다고 봤다. 종합 특검은 항소심에서 공소장 변경이 받아들여질 가능성이 낮다고 판단해 반란 혐의를 심판 대상에 올리지 않았다.

종합 특검 내부에서도 반란죄 적용을 두고 의견이 갈렸다. 김정민 특별검사보는 반란죄 성립과 판례 변경 필요성을 주장하는 의견도 있었다고 설명했다. 김 특검보도 개인적으로는 반란죄가 성립하고 두 죄를 실체적 경합으로 볼 여지가 있다고 봤지만, 종합 특검은 결국 '공소권 없음' 처분했다.

김 변호사는 "실제 전두환 전원합의체 판결의 그 많은 내용을 다 읽지 않았으면서 읽은 것처럼 하면 반만 이해할 수 있다"고 말했다.

아울러 김 변호사는 반란죄를 적용하지 않은 내란 특검의 판단에도 다른 해석을 제시했다. 내란 특검은 1997년 전원합의체 판결(96도3376) 등을 근거로 대통령이나 국방부 장관의 명령·승인에 따른 군사행동에는 반란죄를 적용하기 어렵다고 판단했다.

김 변호사는 당시 판결과 12·3 비상계엄은 전제부터 다르다고 짚었다. 5·17 당시 최규하 전 대통령은 반란에 가담하지 않은 상태에서 병력 이동을 재가한 반면 비상계엄에서는 윤 전 대통령 자신이 내란 우두머리로 기소됐다. 윤 전 대통령은 비상계엄 선포 후 국회의 탄핵소추를 거쳐 헌법재판소 결정으로 대통령직에서 파면됐다.

같은 판결에서 무장 병력의 국회 점거를 반란으로 인정한 점도 근거로 들었다. 대법원은 1980년 5월 18일 육군 33사단 병력이 국회의사당을 점거하고, 국회의원의 출입을 통제한 행위를 군사반란으로 판단했다.

김 변호사는 앞선 글에서도 "판례는 반란죄를 막고 있는 것이 아니라 반란죄를 명령하고 있는 것"이라며 두 특검이 판결의 일부만 인용했다고 강조했다. 5·17 당시 무장 병력의 국회 점거를 반란으로 판단한 내용까지 고려하면 해당 판결을 반란죄 불적용 근거로만 읽어서는 안 된다는 취지다.