낙태죄 7년만에 다시 심판대에...헌법재판소 판단, 경우의 수는

헌법재판관 9명중 5명 낙태죄에 부정적

헌법불합치·한정위헌 절충안 나올수도

헌법재판소가 오늘(11일) 낙태죄 위헌 여부를 결정한다. 2012년 합헌 결정 후 7년 만에 다시 심판대에 오른 것이다.

헌법재판소는 11일 오후 2시 지난 2017년 2월 산부인과 의사 정모씨가 형법 제269조와 제270조에 대해 제기한 헌법소원 사건을 선고한다. 

‘자기낙태죄’로 불리는 형법 269조는 임신한 여성이 낙태하면 1년 이하 징역이나 200만원 이하 벌금형을 내리게 하고 있다. ‘동의낙태죄’ 조항인 270조는 의사가 임신한 여성의 동의를 받아 낙태한 경우 2년 이하 징역으로 처벌하게 규정하고 있다.

쟁점은 임신 초기에 해당하는 1~12주에 임신 중단을 허용할 것인지 여부다. 7년 전인 2012년에는 합헌과 위헌 의견이 4대 4로 현행 처벌 규정이 유지됐다.
 

서울 종로구 헌법재판소. [유대길 기자, [e-mail]]

이날 헌재 결정은 합헌·위헌·헌법불합치·한정위헌 가운데 나올 것으로 보인다.

합헌 의견을 낸 재판관이 4명 이상이면 현행 형법 규정은 그대로 유지된다. 합헌이 나오면 재판부 구성이 변할 때까지 최소 4~5년간 낙태죄 관련 헌법심판은 없을 가능성이 크다.

반면 재판관 6명 이상이 위헌 의견을 내면 형법상 낙태 규정은 선고 즉시 효력이 사라진다. 사실상 낙태가 전면 허용되는 것이다. 위헌 결정이 나면 기존에 처벌을 받았던 사람도 재심을 청구해 무죄를 받을 수 있다. 

하지만 그간 낙태 처벌 규정이 위헌이라는 의견을 냈던 재판관들도 임신 중단을 전면적으로 허용하자는 입장은 아니어서, 이런 결정이 나오기는 어려울 것으로 보인다.

헌법불합치는 가장 현실적인 헌재 결정으로 꼽힌다. 헌법불합치란 위헌 결정을 내릴 경우 처벌 공백이 생기므로 현행 규정을 잠정적으로 유지하되 국회에 시한을 정해 새로운 입법을 촉구하는 형태의 주문이다. 헌재가 정한 시한이 지나면 현행 낙태죄는 법적 효력을 잃는다.
 

지난달 30일 서울 파이낸스센터 앞에서 열린 낙태죄 폐지 촉구 집회(위 사진)와 광화문네거리 원표공원에서 열린 낙태반대 집회(아래 사진)에서 각각의 주장을 펼치고 있다. [연합뉴스]

한정위헌 결정 가능성도 있다. 현행 규정을 그대로 둔 상태에서 ‘낙태 처벌 대상에 12주까지의 태아를 포함하는 것으로 해석하는 한 위헌’이라고 제한적으로 위헌으로 보는 것을 의미한다.

다만 이는 대법원과 의견 충돌을 피할 수 없다는 부담이 있다. 대법원은 ‘~라고 해석하는 한 위헌’이라는 식의 한정위헌은 헌법 해석이 아닌 법률 해석이며, 헌재 권한을 벗어난 주문이라는 입장이다. 때문에 헌재가 한정위헌 결정을 내린다면 대법원은 이 결정을 무시할 가능성이 적지 않다.

헌재는 여성의 자기결정권과 태아의 생명권 간 비교우위, 원치 않은 임신이 당사자인 여성의 삶에 미치는 영향, 최근 한국보건사회연구원이 발표한 ‘인공임신중절 실태조사’ 결과, 여론 등을 고려해 결론을 낼 전망이다.

헌법재판관 9명 중 유남석 헌재소장과 이은애·이영진 재판관은 인사청문회에서 낙태죄 위헌 취지 의견을 밝혔다. 이석태·김기영 재판관은 각각 민주사회를위한변호사모임과 국제인권법연구회 출신으로 낙태죄 처벌에 신중한 입장이다.

반면 서기석·조용호·이선애·이종석 재판관은 구체적인 입장을 밝힌 적이 없다. 따라서 이들의 판단이 낙태죄 판결에 중요한 역할을 할 것으로 보인다.